Freigabe der Tätigkeit aus selbstständiger Arbeit während der Insolvenz durch den Insolvenzverwalter

Zählt freigegebenes Vermögen nach Insolvenzeröffnung aus selbstständiger Tätigkeit zu vorher abgetretenen Forderungen oder stehen diese Ansprüche im Eigentum des Insolvenzschuldners?

Wurden Forderungen (künftige) abgetreten und wird über das Vermögen des Schuldners die Insolvenz eröffnet, so sind neu entstandene Forderungen, wenn der Verwalter das Vermögen und neue Ansprüche aus selbstständiger Arbeit freigibt, nicht im Eigentum des Insolvenzschuldners.

Vorliegend begehrt der Kläger die Feststellung Eigentümer der seit der Insolvenzeröffnung erworbenen Forderungen gegenüber der Kassenärztlichen Vereinigung (KV) zu sein.

Der Kläger ist Orthopäde und hat mit seinen gegenüber der Kassenärztlichen Vereinigung Niedersachsen entstehenden Forderungen ein Darlehen bei einer Bank gesichert. Er trat alle künftigen Forderungen ab. Das Insolvenzverfahren wurde über das Vermögen des Orthopäden eröffnet. Der Insolvenzverwalter gab mit dem Tag der Insolvenzeröffnung das Vermögen des Klägers aus seiner Tätigkeit frei.

Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Hiergegen richtete sich die Revision des Klägers.

Die von dem Kläger erworbenen Forderungen gegen die KV (nach Eröffnung der Insolvenz) wurden wirksam an die beklagte Bank abgetreten. Dies geschah im Wege der Globalzession. An den neuen Forderungen war es für die Bank gemäß § 91 Abs. 1 InsO nicht möglich, Rechte zu Lasten der Masse zu erwerben. Mit der Freigabe durch den Verwalter wurden die neu erworbenen Forderungen massefrei.

Hieraus folgt, dass die Bank als Altgläubigerin nicht mehr den Beschränkungen der§§ 166 ff InsO unterworfen ist, die innerhalb des Insolvenzverfahrens gelten.

Diese Auslegung ist mit § 35 II InsO zu vereinbaren.

Grundsätzlich ist es Altgläubigern nicht möglich, gemäß § 89 InsO in die nach Freigabe von dem Schuldner erwirtschaftete Haftungsmasse zu vollstrecken. Vorliegend gilt das Vollstreckungsverbot nur hinsichtlich der Forderungen der Bank. Eine Ausnahme hiervon liegt bei der Verwertung einer Sicherheit, wie im vorliegenden Fall, vor. Hierdurch ergibt sich kein Widerspruch zu dem Ziel des Gesetzgebers, Vermögen, welches durch selbstständige Tätigkeit erwirtschaftet wurde, den Neugläubigern vorzubehalten.

Eine Freigabe nach § 35 II S. 1 InsO wird dann wirksam, wenn die Freigabeerklärung bei dem Schuldner zugegangen ist.

Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens hindert den Insolvenzschuldner nicht an der Partei- und Prozessfähigkeit. Bezüglich des Vermögens, welches Bestandteil der Insolvenzmasse ist, geht nach Eröffnung der Insolvenz die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis auf den Verwalter über.

Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens ist es für den Schuldner nicht möglich, bezüglich insolvenzbefangenen Vermögens den Prozess zu führen. Eine solche Beschränkung der Prozessführungsbefugnis liegt indes jedoch nicht vor, wenn der Prozess durch die Freigabe des Insolvenzverwalters insolvenzfreies Vermögen betrifft.

Gibt der Insolvenzverwalter beispielsweise einen Vermögensgegenstand frei, so ist es dem Insolvenzschuldner möglich, die sich aus § 89 InsO ergebenden Rechte geltend zu machen.

Durch die Freigabe des Insolvenzverwalters erlangte der Kläger im vorliegenden Fall über die entstehenden Forderungen aus selbstständiger Tätigkeit die Verfügungsbefugnis.

Die Bestimmung, ob eine Insolvenzzweckwidrigkeit gegeben ist, ebenso wie ein Missbrauch der Vertretungsmacht, richtet sich danach, ob ein offensichtlicher Verstoß vorliegt, der für jeden erkennbar ist und sich gegen die Aufgaben des Verwalters richtet.

Nicht jede Handlung, die für die Masse als Nachteil anzusehen ist, ist unwirksam. Dies gebietet schon der Schutz des Rechtsverkehrs. Nur diejenigen Maßnahmen, die offensichtlich dem Insolvenzzweck widersprechen, können daher mit einer Nichtigkeit bestraft werden.

Erklärt der Verwalter eine Freigabe, so hat der Schuldner ein fiktives pfändbares Einkommen abzuführen. Dies bemisst sich danach, was er in einem Arbeitsverhältnis mit seiner beruflichen Qualifikation erzielen würde. Dies folgt aus der Verweisung des § 35 II S. 2 InsO auf den § 295 II InsO. Dies bedeutet, dass bei einem wirtschaftlichen Erfolg des Insolvenzschuldners die Masse davon nicht profitiert.

Richtet sich die Bemessung der an die Masse abzuführenden Zahlungen nach Einkünften aus einer unselbstständigen Tätigkeit, so stellt sich eine Zahlung von 200 Euro pro Monat im Hinblick auf die Verdienste von Ärzten im Angestelltenverhältnis nicht als insolvenzwidrig dar.

Durch die Freigabe des Verwalters werden künftige Forderungen aus der selbstständigen Tätigkeit an die Bank durch Konvaleszenz (§ 185 II S. 1, 2. Alternative BGB) an die Bank abgetreten. Die Abtretung erfolgt hierbei gemäß § 398 BGB.

Einer solchen Abtretung von Forderungen nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens steht zunächst § 91 I InsO entgegen. Hiernach können an Teilen der Insolvenzmasse keine Rechte erworben werden. Der Übergang einer Forderung entsteht erst mit dem Entstehen der Forderung. Dies bedeutet, dass eine Forderung, die erst nach Eröffnung der Insolvenz entsteht, aber vor der Eröffnung bereits abgetreten wurde, für den Gläubiger nicht zu erwerben ist. Dies würde zu Lasten der Masse gehen. Anders liegt der Fall jedoch, wenn der Gläubiger bereits vor dem Insolvenzverfahren eine gesicherte Rechtsposition hat. Dann ist die Abtretung insolvenzfest.

Eine Rechtsposition ist dann gesichert, wenn es für den Zedenten und den Forderungsschuldner durch einseitiges Verhalten, ohne Zustimmung des Zessionars, nicht möglich ist die Rechtsposition zu zerstören.

Zwei Konstellationen sind bei der Abtretung von Ansprüchen aus Dauerschuldverhältnissen zu unterscheiden: (1) Ansprüche, die mit dem Abschluss des Vertrages entstehen und (2) Ansprüche, die erst bei der Inanspruchnahme der Gegenleistung entstehen. Nur bei der ersten Fallvariante besteht eine gesicherte Rechtsposition an der Forderung für den Forderungsempfänger. Handelt es sich um einen Dienstvertrag, so entsteht ein Anspruch auf Vergütung erst dann, wenn die zu schuldende Dienstleistung erbracht wurde.

Hieraus folgt, dass es erst dann möglich ist, eine gesicherte Rechtsposition bezüglich Honoraransprüchen eines Kassenarztes zu erlangen, wenn der Arzt diejenigen Leistungen erbracht hat, für die er eine Vergütung erlangen kann.

Dies bedeutet, dass eine vorherige Abtretung dann nichts bringend ist, wenn der Insolvenzverwalter die Arztpraxis fortführt.

Durch die Freigabe durch den Insolvenzverwalter, wie im vorliegenden Fall, erlangt der Schuldner die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis zurück. Für den Verwalter bedeutet dies den endgültigen Verzicht auf das Vermögen.

Einkünfte des Schuldners nach Freigabe aus selbstständiger Tätigkeit stehen nur denjenigen Gläubigern als Haftungsmasse zur Verfügung, bei denen der Anspruch nach Freigabeerklärung entstanden ist. Durch Konvaleszenz wird die vorherige Abtretung der nunmehr erworbenen Ansprüche wirksam. Verfügt der Nichtberechtigte über einen Gegenstand, so wird die Verfügung wirksam, wenn der Verfügende den Gegenstand erwirbt. Hieraus folgt, dass die Verfügung eines Berechtigten wirksam ist, wenn er vorher ohne Verfügungsmacht gehandelt hat und diese im Nachhinein zurückgewinnt. Dies gilt auch für Fälle, in denen eine Verfügung des Schuldners gemäß § 81 I, S. 1 InsO schwebend unwirksam ist und der Schuldner dann Berechtigter bleibt oder das Verfahren beendet wird.

Die Möglichkeit einer wirksamen Konvaleszenz gilt nicht nur bei § 81 InsO, sondern auch bei § 91 InsO.

Die wirksame Abtretung hat zur Folge, dass neues, erwirtschaftetes Vermögen den Neugläubigern entzogen wird. Dies ist aber nicht zu missbilligen, da der Schuldner bei insolvenzfreiem Vermögen auch nicht daran gehindert ist, ausgewählte Gläubiger zu befriedigen. Mithin kann er auch nach einer erklärten Freigabe diejenigen Mittel, die er aus seiner freiberuflichen Tätigkeit erwirbt, dazu zu nutzen, Verbindlichkeiten gegenüber Altgläubigern zu tilgen.

(BGH, Urt. v. 18.04.2013 – IX ZR 165/12)

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